Concursos Públicos: Nova Lei de Licitações – princípios do artigo 5°

Olá! Sou Erick Alves, professor e especialista em Direito Administrativo, com foco em concursos públicos. Neste artigo, iremos falar sobre princípios básicos que regem o procedimento administrativo de licitação, de acordo com o art. 5º, da Lei 14.133/21.

Iremos separar os princípios que já estavam previstos na Lei 8.666/93 dos agora trazidos na Lei 14.133/2021. Assim, o foco será em aprender o tema com naturalidade à medida que se aprofunda no assunto, de forma que não seja necessário memorizar todos os princípios.

Os princípios são apontados pela doutrina como vetores de orientação na interpretação da norma, possuindo, ainda, a função de preencher eventuais lacunas legislativas. Muitas vezes, a não observância aos princípios é considerada mais grave do que a própria transgressão da norma legal.

O art. 5º, da Lei 14.133/21 enumera os princípios básicos que regem o procedimento administrativo de licitação. Vejamos:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

São muitos, né? 

Mas calma. Vou facilitar. Estou aqui para isso.

Na Lei 14.133/21, temos ainda mais princípios expressos do que tínhamos na Lei 8.666/93. Agora os famosos princípios “LIMPE” (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência) também estão expressos aqui. E vale destacar que as disposições da LINDB também se aplicam à NLLC.

No esquema a seguir, separo os princípios que já estavam previstos na Lei 8.666/93 dos agora trazidos na Lei 14.133/2021. Note que a nova lei aglutinou vários princípios antes previstos de forma dispersa nas leis e decretos que regulamentavam o tema, como a Lei do RDC e os Decretos 3.555/2000 e 10.24/2019, os quais tratavam da modalidade de licitação chamada pregão.

Uma outra forma de visualizar é a seguinte: os retângulos que estiverem em laranja no esquema a seguir representa os princípios que já estavam previstos na Lei 8.666/93.

“Professor, você ajudou, mas ainda assim são muitos para memorizar!”

Está bem, está bem. Então permita-me lhe falar duas coisas. 

Primeiro, você não precisa memorizar absolutamente todos os princípios e tê-los na ponta da língua. Muitos dos princípios são bem óbvios, são comuns a todas as atividades da Administração Pública e você os aprenderá com naturalidade à medida que se aprofunda no assunto.

E a segunda coisa que eu quero dizer é: me chame para limpar a sua casa!

“Como é, professor?”

É isso mesmo! Você vai me convidar para limpar sua casa. Vai perguntar se eu tenho interesse. O único detalhe é que você é exigente: você quer que eu limpe bem rapidinho e de forma bem planejada, né? Mas não tem problema não.

Aí você me manda um “zap” assim:

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EI, SERJo, VeM! LIMPE Com Celeridade e Planejamento PrA Proporcionar Segurança Desenvolvimento. Tem Interesse, Lindo?

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Você escreveu meu nome errado (é “Sérgio”, com G), mas tudo bem. Pelo menos você me chamou de lindo!

Pois bem…

Os princípios “LIMPE” (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), por não serem exclusivos das licitações, não serão estudados aqui. Outros princípios, por sua vez, são específicos das licitações. Dentre estes últimos, vamos ver, em seguida, os mais importantes, apresentando, ao final do capítulo, um resumo de todos os princípios listados no artigo 5º da NLLC.

Questões para fixar

Questão inédita

Planejamento, transparência e segregação de funções são princípios expressos da Lei nº 14.133/21.

Comentários:

Correto! Esses princípios estão previstos no artigo 5º da NLLC.

Gabarito: Certo

Questão inédita

Na aplicação da Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/21), não é necessário observar as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Comentários:

Opa! As disposições da LINDB devem ser observadas na aplicação da NLLC, conforme previsto no seu art. 5º. 

Igualdade e competitividade

O princípio da igualdade ou da isonomia veda a discriminação, a diferenciação ou o favorecimento de licitantes em razão de fatores irrelevantes para o cumprimento do objeto licitado.

Em outras palavras, o princípio da igualdade impõe que seja dada oportunidade de participação nas licitações a quaisquer interessados que tenham condições de cumprir o futuro contrato a ser celebrado.

No âmbito das licitações, esse princípio visa assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, ou seja, a Administração não pode praticar discriminações ou favorecimentos de qualquer espécie, direcionando a licitação para “A” ou “B”; ao contrário, deve fazer de tudo para estimular a concorrência, garantindo a participação do maior número de licitantes possível.

O referido princípio está previsto no art. 37, XXI da CF, segundo o qual as contratações devem ser feitas “mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”, só sendo aceitas exigências de qualificação “indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Ou seja, a Administração pode sim impor certas condições para que a empresa possa participar da licitação (ex: comprovação de capacidade financeira e técnica), desde que essas exigências sejam indispensáveis ao adequado cumprimento do contrato. Afinal, a licitação busca conseguir a proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública para a Administração, não necessariamente a mais barata.

A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação (art. 62). Na fase de habilitação, por exemplo, poderá ser exigido dos licitantes:

• declaração de que atendem aos requisitos de habilitação (art. 63, I);
• documentos relativos à regularidade fiscal (art. 63, III);
• declaração de que o cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social (art. 63, IV).

E isso não configura violação ao princípio da igualdade! A lei autoriza a Administração a fazer isso!

Preste atenção!

Não configura violação ao princípio da igualdade o estabelecimento de requisitos mínimos de habilitação dos licitantes, cuja finalidade seja exclusivamente garantir a adequada execução do futuro contrato.

Outro exemplo está no artigo 41 da NLLC: 

Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:

III – vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual;

Vedar a contratação da marca ou produto (e isso é uma discriminação), portanto, é autorizada quando restar comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual.

Ressalte-se que, para efeito do disposto na Lei 14.133/21, consideram-se como adimplemento da obrigação contratual (art. 92, § 7º):

• a prestação do serviço;

• a realização da obra;

• a entrega do bem;

• alguma parcela desses últimos (serviço, obra ou bem);

• qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.

Quer mais um exemplo de exigência que o órgão ou entidade contratante pode fazer, sem constituir violação ao princípio da igualdade? Aqui está:

Art. 25, § 9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por:

I – mulheres vítimas de violência doméstica;

II – oriundos ou egressos do sistema prisional.

Por outro lado, o edital não poderá prever condições de habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro (admitida a previsão de margem de preferência para bens produzidos no País e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, como veremos daqui a pouco). Essa sim seria uma violação ao princípio da igualdade (art. 52, § 6º).

Vale também ressaltar a relação entre os princípios da igualdade e da competitividade com um dos objetivos do processo licitatório, qual seja: assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição (art. 11, II).

O princípio da competitividade, por sua vez, é decorrência da igualdade. Com efeito, caso a Administração imponha exigências meramente discriminatórias, despropositadas, no sentido de afastar participantes das licitações, acabará diminuindo o número de empresas licitantes e, por conseguinte, prejudicará a competitividade do certame. Entende-se que a competição justa, sem manipulação de preços, é a maneira mais efetiva de se obter a proposta mais vantajosa para o Estado.

Eu posso afirmar por experiência própria: a frustração da competitividade é motivo para julgamento pela irregularidade de diversos procedimentos licitatórios no âmbito dos Tribunais de Contas.

Aliás, de acordo com o artigo 337-F no Código Penal (Incluído pela Lei 14.133/21), é crime “frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório”. A pena cominada para esse crime é de reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

A fim de assegurar a igualdade entre os licitantes e a competitividade do certame, a Lei 14.133/21 veda, ressalvados os casos previstos em lei, aos agentes públicos designados para atuar na área de licitações e contratos (art. 9º):

• admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
  • comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;
  • estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;
  • sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;
• estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional;
• opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei.

Note que os casos previstos em lei estão ressalvados.

Por exemplo: É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos admitir situações que estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras (art. 9º, II). Mas a própria NLLC autoriza que seja estabelecida margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras (art. 26, II).

Com efeito, como regra geral, é vedada a imposição de marcas de bens ou serviços nas licitações. Assim, por exemplo, o edital deve prever a aquisição de canetas e não de canetas BIC. Entretanto, no caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá, excepcionalmente, indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses (art. 41, I):

• em decorrência da necessidade de padronização do objeto;Por exemplo: imagine que a Administração deseja adquirir poltronas para um auditório, sendo que metade delas já foram compradas. É interessante, é necessário que seja mantida a padronização.
• em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;Por exemplo: imagine que a Administração possui vários programas que só funcionam em Microsoft Windows, de forma que não faz sentido adquirir computadores da Apple. Nesse caso, a Administração pode indicar a marca ou modelo.
• quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;
• quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;

De acordo com essa última hipótese, a Administração pode colocar mais ou menos assim no edital: “quero adquirir canetas tipo BIC, mas não necessariamente da marca BIC”. Pronto: está aqui a nossa referência. Todo mundo sabe como é uma caneta tipo BIC.

Repare bem: a indicação de marca ou modelo serve apenas como referência. Não significa que a Administração só aceitará bens dessa marca. Bens de qualidade compatível também serão bem-vindos.

Ademais, não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente (art. 14):

I – autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários;

III – pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;

Esse impedimento também será aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante (art. 14, § 1º).

Então, por exemplo, Peixoto está impossibilitado de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta. Mas quem tem amigos, tem tudo! Ele chama o amigo dele: Ricardinho!

“Ricardinho, participa lá da licitação pra mim, porque no momento eu não estou podendo participar.”

Peixoto não deve estar sabendo que agora, com o § 1º do artigo 14 da nova lei de licitações, Ricardinho também está impedido.

Finalmente, vale ressaltar que o impedimento de licitar e contratar é uma das sanções previstas na NLLC (art. 156, III).

IV – aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;

Por exemplo: a empresa da afilhada (enteada) do prefeito não poderá disputar licitação ou participar da execução de um contrato, direta ou indiretamente (eles são parentes por afinidade).

V – empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si;

VI – pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.

Belo incentivo para não explorar trabalho infantil, submeter trabalhadores a condições análogas às de escravo ou contratar adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.

Repare que a empresa tem que ter sido condenada judicialmente (e não administrativamente). Um relatório dos Auditores Fiscais do Trabalho (AFT) não basta. É preciso condenação judicial.

E atenção para a data: 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital. Não são 2, 3 ou 4 anos. São 5! E não é anterior à abertura do certame ou à homologação do certame. É anterior à divulgação do edital.

Também não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria (art. 9º, § 1º). 

Por exemplo: um Auditor da Receita Federal do Brasil não pode participar, nem que seja indiretamente, de uma licitação ou da execução de contrato feito pela Receita Federal do Brasil.

Jurisprudência

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Beleza. Agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante não poderá participar da licitação. Mas e se esse agente público estiver de licença?

Por exemplo: um Auditor da Receita Federal do Brasil que esteja de licença para tratar de interesse particular poderá participar de uma licitação feita pela Receita Federal do Brasil?

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a resposta é: não. Não poderá participar!

A jurisprudência a seguir se refere ao art. 9º, inciso III, da Lei nº 8.666/93, mas ele é semelhante ao § 1º do art. 9º da Lei nº 14.133/21.  Por isso, é interessante levar essa jurisprudência para a prova, até porque ela já foi cobrada, inclusive, na prova discursiva para o cargo de Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (TCU), realizada pela FGV em 2022.

Segue a jurisprudência:

“Se um servidor público for sócio ou funcionário de uma empresa, ela não poderá participar de licitações realizadas pelo órgão ou entidade ao qual estiver vinculado este servidor público (art. 9º, III, da Lei nº 8.666/93).

O fato de o servidor estar licenciado do cargo não afasta a referida proibição, considerando que, mesmo de licença, ele não deixa possuir vínculo com a Administração Pública.

Assim, o fato de o servidor estar licenciado não afasta o entendimento segundo o qual não pode participar de procedimento licitatório a empresa que possuir em seu quadro de pessoal servidor ou dirigente do órgão contratante ou responsável pela licitação.”

STJ. 2ª Turma.REsp 1.607.715-AL, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 7/3/2017 (Info 602).

Agora veja a questão discursiva do TCU:

João, servidor público federal estável, ocupante de cargo efetivo de médico no âmbito do Ministério da Saúde, acaba de ser aprovado em concurso público para o cargo de perito médico do Instituto Nacional do Seguro Social.

Diante do regime jurídico que lhe é aplicável, responda aos itens abaixo, de forma objetivamente fundamentada, levando em consideração a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores.

(…)

d) Suponha que João obteve licença para tratar de assuntos particulares pelo período de um ano e já está gozando a licença há seis meses. João é sócio e empregado da sociedade empresária Alfa, e o Ministério da Saúde acabou de publicar edital de licitação para adquirir determinados materiais hospitalares, sob o regime jurídico da Lei nº 14.133/2021. É lícito que a sociedade empresária Alfa participe dessa licitação?

Gabarito da banca: A sociedade empresária Alfa não poderá participar da licitação porque a nova Lei de Licitação dispõe que não poderá participar indiretamente da licitação o agente público de órgão licitante. Ademais, de acordo com a jurisprudência do STJ, o fato de o servidor estar licenciado não afasta o entendimento segundo o qual não pode participar de procedimento licitatório a empresária que possuir em seu quadro de pessoal servidor do órgão responsável pela licitação.

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Essas pessoas, caso participassem do certame, teriam vantagem sobre as demais concorrentes, pois poderiam direcionar os projetos para favorecer seus interesses pessoais. No entanto, a critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem os incisos I e II do caput do art. 14 (ex: empresa responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo) poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade (art. 14, § 2º). E vale ressaltar que “equiparam-se aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico” (art. 14, § 3º).

Por exemplo: se a empresa A foi autora do projeto, a empresa B, subsidiária ou coligada da empresa A, não poderá participar da licitação ou da execução do contrato, por pertencer ao mesmo grupo econômico.

Obviamente, esses impedimentos do artigo 14 não se aplicam a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução (art. 14, §4º). 

Ora, se é encargo do contratado a elaboração desses projetos, é óbvio que eles não poderiam ser impedidos de participar da licitação ou da contratação sendo autor desses projetos.

Por último, em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos da NLLC (art. 14, § 5º).

FGV – MPE-SC – Analista em Administração – 2022

De acordo com a Lei nº 14.133/2021, ressalvados os casos previstos em lei, é vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, algumas situações, EXCETO as que: 

A) sejam irrelevantes para o objeto específico do contrato; 
B) sejam impertinentes para o objeto específico do contrato;
C) estabeleçam distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;
D) estabeleçam preferências em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;
E) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, salvo nos casos de participação de sociedades cooperativas.

Comentários:

Todas as alternativas, com a exceção de uma, apresentam atos que são vedados agentes públicos designados para atuar na área de licitações e contratos. Devemos encontrá-la. 

Vamos analisar as alternativas:

a) e b) CORRETAS. Esses atos são vedados. Observe:

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: (…)

c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato;

c) e d) CORRETAS. Esses atos também são vedados. Confira:

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: (…)

b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;

e) ERRADA. “Salvo nos casos de participação de sociedades cooperativas”? Quer dizer então que quando tiver uma sociedade cooperativa participando da licitação o agente público pode admitir situação que frustrem o caráter competitivo do processo licitatório? E os princípios da igualdade e da competitividade ficam onde? 

Esse, portanto, é o nosso gabarito. Vamos conferir na lei:

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;

Repare que a banca se utilizou daquele velho truque que consiste na troca das palavras “inclusive” e “salvo”. 

Gabarito: E

Questão inédita

Em atenção ao princípio da igualdade, a Administração poderá, excepcionalmente, indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, na quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência.

Comentários:

Correto, nos termos do artigo 41, I, “d”, da Lei 14.133/21:

Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:

I – indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:

a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;

b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração;

c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante;

d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência;

Gabarito: Certo

Questão inédita

Alguém que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante não poderá disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente.

Comentários:

Correto, de acordo com artigo 14, IV, da Lei 14.133/21:

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: (…)

IV – aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;

Gabarito: Certo

Exceções ao princípio da igualdade (e da competitividade)

Embora a observância do princípio da igualdade (e da competitividade) seja a regra nas licitações, a Lei 14.133/21 admite uma série de situações nas quais é possível haver diferenciação entre os licitantes, situações que podem ser consideradas exceções a esse princípio. Vejamos.

Uma exceção ao princípio da igualdade ocorre quando há empate entre duas ou mais propostas. Nesse caso, a NLLC prevê que serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem (art. 60):

1. disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
2. avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
3. desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;
4. desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

Mas essa não é a exceção ao princípio da igualdade. A exceção é que, em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente (ou seja, os critérios são aplicados em sequência), aos bens e serviços produzidos ou prestados por (art. 60, § 1º):

1. empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;
2. empresas brasileiras;
3. empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
4. empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

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A Lei 12.187/09 institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC.

Nos termos dessa lei, entende-se por mitigação: mudanças e substituições tecnológicas que reduzam o uso de recursos e as emissões por unidade de produção, bem como a implementação de medidas que reduzam as emissões de gases de efeito estufa e aumentem os sumidouros;

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E essas regras em nada prejudicam a aplicação do artigo 44 da Lei Complementar 123/06 (art. 60, § 2º):

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Ou seja: além dos critérios de desempate previstos na Lei 14.133/21, é assegurada também a preferência de contratação para as ME e EPP.

Contudo, talvez o mais importante mitigador do princípio da igualdade (e da competitividade) seja o princípio e objetivo de incentivar o desenvolvimento nacional sustentável (art. 5º e art. 11, II), que fundamenta algumas regras de preferência presentes no texto da lei, destinadas a favorecer os produtos e serviços nacionais e sustentáveis. A intenção da lei foi utilizar o grande poder econômico das licitações para promover o desenvolvimento sustentável do País, mediante o direcionamento das compras públicas para favorecer o mercado local. 

O artigo 26, § 7º, da Lei 14.133/21, por exemplo, possibilita a restrição da participação nas licitações em prol do desenvolvimento nacional. Segundo o referido dispositivo, nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176/2001 (é um processo produtivo no qual uma parcela significativa é efetivamente desenvolvida no Brasil).

A principal regra de preferência, porém, é que a NLLC autoriza o estabelecimento de uma margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.

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De acordo com o artigo 6º, XXXVII, produto manufaturado nacional é o produto manufaturado produzido no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal. 

E de acordo com o artigo 6º, XXXVI, serviço nacional é o serviço prestado em território nacional, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal.

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Mas o desenvolvimento nacional sustentável não considera apenas aspectos econômicos. Ele também se preocupa com aspectos sociais e ambientais. Sociais, porque, mesmo pagando mais caro, a Administração Pública está gerando mais emprego, renda e desenvolvimento para sociedade. E ambientais, porque no processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento (art. 26, II). Afinal, o objetivo é incentivar não só o desenvolvimento nacional, mas o desenvolvimento nacional sustentável. Bacana ver essa preocupação do legislador com a questão ambiental!

Na prática, com o estabelecimento da margem de preferência, é possível que a Administração adquira produtos e serviços por um preço maior que a proposta mais barata oferecida na licitação, simplesmente pelo fato de que tais produtos e serviços são produzidos ou prestados no País.

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Caso a Administração estabeleça uma margem de preferência de 10% para um bem manufaturado nacional, significa que o produto nacional poderá ser até 10% mais caro que o produto estrangeiro e mesmo assim o fornecedor do produto nacional terá preferência na contratação 

Por exemplo: produto estrangeiro = R$ 100,00; produto nacional = R$ 110,00. O nacional, embora mais caro, será contratado.

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A margem de preferência (art. 26, §§ 1º e 2º):

• será definida em decisão fundamentada do Poder Executivo federal, no caso de bens manufaturados e serviços nacionais;
• poderá ser de até 10% (dez por cento) sobre o preço dos bens e serviços que não se enquadrem como bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras ou como bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis;

É o mesmo caso do exemplo anterior:

Produto nacional ou produto reciclado, reciclável ou biodegradável = R$ 110,00

Produto que não se enquadra nessas condições = R$ 100,00

O primeiro, embora mais caro, será contratado.

• poderá ser de até 20% (vinte por cento) para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal;

Repare que para ter acesso a essa margem de preferência maior (de 20%), não basta ser um bem manufaturado nacional ou um serviço nacional. O bem também precisa ser resultante de desenvolvimento e inovação tecnológica no País.

Essa é a única hipótese em que a margem de preferência poderá ser de até 20%. Em todas as outras hipóteses, a margem é de até 10%.

• poderá ser estendida a bens manufaturados e serviços originários de Estados Partes do Mercado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País prevista em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República.

A margem de preferência, no entanto, não se aplica aos bens manufaturados nacionais e aos serviços nacionais se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior (art. 26, § 5º):

• à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou
• aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto, quando for o caso.

Finalmente, em homenagem ao princípio da publicidade, a relação de empresas favorecidas em decorrência de margem de preferência será divulgada, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma dessas empresas (art. 27).

Outra exceção ao princípio da igualdade é a previsão de que os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal (art. 26º, § 6º). Como exemplos de medida de compensação que podem ser exigidas do contratado, pode-se citar: transferência de tecnologia, treinamento de recursos humanos e investimento financeiro em capacitação industrial e tecnológica.

E uma novidade da Lei 14.133/21 que, de certa forma, poderia ser considerada uma exceção ao princípio da igualdade é a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral (art. 88, § 4º). É que a atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada (art. 88, § 3º). Só que a anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado será condicionada à implantação e à regulamentação do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações, apto à realização do registro de forma objetiva (em atendimento aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da isonomia, da publicidade e da transparência), de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral.

Finalmente, desde que, conforme demonstrado em estudo técnico preliminar, não sejam causados prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato, o edital poderá prever a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra (art. 25, § 2º).

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Questão inédita

No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência de até 20% para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, inclusive aqueles que forem resultantes de inovação tecnológica estrangeira.

Comentários:

A margem de preferência de até 20% só poderá ser concedida os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal (art. 26, § 2º). Isto é: a questão ficou errada porque não disse que os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais eram resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País. 

Essa é a única hipótese em que a margem de preferência poderá ser de até 20%. Em todas as outras hipóteses (inclusive, para bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras), a margem é de até 10%.

Gabarito: Errado

Questão inédita

No que se refere à Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/21), julgue o item a seguir.

Em caso de empate entre duas ou mais propostas, poderá ser utilizado o sorteio como critério de desempate.

Comentários:

O sorteio é critério de desempate na Lei 8.666/93, mas não na Lei 14.133/21. Veja como ele não consta no rol taxativo do artigo 60:

Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:

I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;

II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;

III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;

IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

Gabarito: Errado

Questão inédita

No que se refere à Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/21), julgue o item a seguir.

Não há previsão legal para o estabelecimento, nos processos licitatórios, de preferência aos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras na hipótese de, em igualdade de condições, não houver desempate.

Comentários:

Errado. Essa previsão legal existe sim, no art. 60, § 1º, inciso II, da Lei 14. 133/21 (aproveite para revisar todo o artigo):

Art. 60, § 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:

I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;

II – empresas brasileiras;

III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;

IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

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Vinculação ao edital

A licitação é um procedimento administrativo essencialmente vinculado. A pequena margem de liberdade que o administrador possui se concentra na elaboração do edital, que é o meio pelo qual a Administração torna público o seu interesse de adquirir ou alienar determinado bem ou serviço, convocando os interessados a participar do procedimento licitatório. Também é por meio do edital que são estabelecidas as regras da licitação. Uma vez elaborado e divulgado, o edital passa a vincular, a obrigar, tanto a Administração que o expediu como os licitantes que participam do certame.

É tanto que é cláusula necessária em todo contrato aquela que estabelece a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta (art. 92, II).

Preste atenção!

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O edital vincula tanto a Administração como os licitantes. Por isso que:
o edital é a lei interna da licitação!

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Julgamento objetivo

O princípio do julgamento objetivo guarda estreita relação com os princípios da impessoalidade e da vinculação ao edital. Tal postulado impõe que as propostas da licitação devem ser julgadas de acordo com os critérios objetivos previamente definidos no edital. 

Assim, o edital deve apontar claramente o critério de julgamento a ser adotado para determinar o licitante vencedor. Assim, a análise de documentos e a avaliação das propostas devem se pautar por critérios objetivos predefinidos no instrumento convocatório, e não com base em elementos subjetivos.

Ou seja, em tese, não pode haver qualquer discricionariedade na apreciação das propostas pela Administração.

É evidente, no entanto, que só se pode cogitar absoluta objetividade quando o critério de julgamento é o de “menor preço”, “maior desconto” ou “maior lance”. Diferentemente, os demais critérios (como “melhor técnica ou conteúdo artístico”) inexoravelmente implicarão certa dose de valoração subjetiva na escolha da proposta vencedora.

Estudaremos os critérios de julgamento em momento oportuno.

Segregação de funções

A segregação de funções é um princípio de controle que estabelece a separação de atribuições entre servidores distintos nas várias fases de um determinado processo, numa tentativa de prevenir erros, omissões, fraudes e o uso irregular de recursos públicos.

No âmbito das licitações, por exemplo, este princípio estabelece que cada etapa de processamento da despesa (autorização, aprovação, execução, controle e contabilização) deve ser desempenhada por diferentes agentes públicos. 

Um mesmo agente não pode praticar diversas atribuições relevantes e sujeitas a risco, especialmente quando ele puder cometer e também ocultar fraudes. 

Por exemplo: Ricardinho foi designado como agente de contratação, mas também atuou na contabilização e no recebimento dos bens adquiridos. Ricardinho pode muito bem contratar 100 unidades, mas combinar com o fornecedor de entregar só 80 e embolsar o dinheiro das 20 unidades remanescentes, prometendo para aquele fornecedor que ele sempre será contratado daqui pra frente (claro, Ricardinho está ganhando uma pontinha, né? Ele sempre vai querer favorecer esse fornecedor). E o pior é que foi o Ricardinho que anotou que as 100 unidades foram recebidas e faturadas bem direitinho. “Tá tudo certo!”. Desse jeito, seria bem difícil descobrir essa fraude.

De acordo com o artigo 6º, LX, da NLLC, agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

Veremos mais sobre isso daqui a pouco!

Pois é… é tanto que a Lei 14.133/21 prevê que a autoridade máxima do órgão ou da entidade (ou a quem as normas de organização administrativa indicarem) deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação (art. 7º, § 1º).

Preste atenção!

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Em homenagem ao princípio da segregação de funções, é vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos

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E o negócio é tão sério que:

Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:

I – primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;

II – segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade;

III – terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas.

“Sim, professor. Mas por que você está me falando isso? O que que isso tem a ver com segregação de funções?”

Boa! Eu estou lhe falando isso porque quando os integrantes de qualquer uma dessas linhas de defesa constatarem irregularidade que configure dano à Administração, além de adotar medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, adotarão as providências necessárias para a apuração das infrações administrativas, observadas a segregação de funções e a necessidade de individualização das condutas, bem como remeterão ao Ministério Público competente cópias dos documentos cabíveis para a apuração dos ilícitos de sua competência.

Curiosidade

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De acordo com o Manual do Ordenador de Despesas do CNMP, outros exemplos da aplicação prática do princípio da segregação de funções são:

• Não designar, para compor comissão de licitação, o servidor ocupante de cargo com atuação na fase interna do procedimento licitatório. (Acórdão TCU nº 686/2011 – Plenário)

• Considera-se falta de segregação de funções, o Chefe do Setor de Licitações e Contratos elaborar o projeto básico e atuar no processo como Pregoeiro. (CGU, relatório RELATÓRIO nº 174805/2005)

• Considera-se falta de segregação de funções quando o pregoeiro e a equipe de apoio à licitação realizam trabalho de comissão de recebimento dos materiais. (CGU, relatório RELATÓRIO nº 174805/2005)

• Devem ser segregadas as atividades de requisição, autorização, utilização e controle. (Acórdão TCU nº 4.885/2009 – 2ª Câmara)

• Deve ser observado o princípio da segregação de funções nas atividades relacionadas à licitação, à liquidação e ao pagamento das despesas. (Acórdão nº 1.013/2008 – TCU 1ª Câmara)

• A administração não deve nomear, para a fiscalização e acompanhamento dos contratos, servidores que tenham vínculo com o setor financeiro da unidade, sobretudo, aqueles que são diretamente responsáveis pelo processamento da execução da despesa. (Acórdão TCU nº 4.701/2009 – 1ª Câmara)

• O fiscal de contrato e seu substituto devem ser designados mediante Portaria, em cumprimento ao disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993, considerando que os servidores que executam o orçamento não devem ser designados para fiscal de contrato. (Acórdão TCU nº 1.131/2006-TCU-1ª Câmara)

• Evitar que responsáveis por comissões de licitações sejam também responsáveis pelas áreas de suprimento envolvidas. (Acórdãos TCU nº 1.449/2007 e nº 2.446/2007 – 1ª Câmara)

• Designar servidores distintos para as funções de “Encarregado do Setor Financeiro” e de “Responsável pela Contabilidade”, que devem ser segregadas. (Acórdão TCU nº 2.072/2007-1ª Câmara e IN/ SFC nº 01/2001)

• Garantir que as pessoas incumbidas das solicitações para aquisições de materiais e serviços não sejam as mesmas responsáveis pela aprovação e contratação das despesas. (item 5.2, TC-004.797/2007-2, Acórdão TCU nº 2.507/2007-Plenário)

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QUESTÕES PARA FIXAR

Questão inédita

É vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos.

Comentários:

A autoridade máxima do órgão ou da entidade (ou a quem as normas de organização administrativa indicarem) deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação (art. 7º, § 1º).

Gabarito: Certo

Celeridade

O princípio da celeridade apregoa que a licitação pública deverá ser realizada dentro de prazo razoável, buscando, na medida do possível, simplificar procedimentos excessivamente rigorosos e eliminar formalidades desnecessárias.

Na NLLC, podemos observar a aplicação do princípio da celeridade no seu artigo 17, que concretiza o que chamávamos de inversão de fases (inovação da Lei 10.520/02, a lei do pregão). A Lei 8.666/93 trazia a fase de habilitação após da fase de julgamento das propostas. Já a lei do pregão inovou, trazendo a verificação dos requisitos de habilitação após o julgamento das propostas, fazendo com que o condutor da licitação analisasse os requisitos de habilitação apenas do proponente classificado em primeiro lugar, e não de todos os licitantes.

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A ideia é a seguinte: por que verificar a habilitação de 10 licitantes se somente um será o vencedor? É mais inteligente, vantajoso e célere determinar o vencedor e depois verificar a sua habilitação. Assim só é preciso verificar a habilitação de apenas um licitante. Caso o vencedor não seja habilitado, tudo bem: basta verificar a habilitação do segundo colocado.

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Isso ficou conhecido como inversão de fases e foi apontada pela doutrina como uma das mais importantes vantagens do pregão em relação às demais modalidades, porque, na prática, implicava ganho de agilidade e eficiência no certame. Ou seja: celeridade!

Com o advento da Lei 14.133/21, o que chamávamos de inversão de fases virou regra! Hoje, a regra é que a fase de habilitação ocorra após a fase de julgamento. Observe:

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

I – preparatória;

II – de divulgação do edital de licitação;

III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

IV – de julgamento;

V – de habilitação;

VI – recursal;

VII – de homologação.

E agora, de maneira excepcional, a fase de habilitação pode anteceder as fases de apresentação de propostas e lances e de julgamento, desde que seja mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes e que esteja expressamente previsto no edital de licitação (art. 17, § 1º). 

Veja só: o órgão ou entidade contratante precisa apresentar um bom motivo para adotar essa prática que, na maioria dos casos, atrapalha e atrasa o andamento do processo. Veja a preocupação do legislador com o princípio da celeridade!

Preste atenção!

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Em homenagem ao princípio da celeridade, a inversão de fases virou regra. A exceção agora é que a habilitação ocorra antes do julgamento.

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Outro dispositivo da NLLC em que é possível verificar a aplicação do princípio da celeridade é o artigo 25, § 6º, que assegura prioridade de tramitação a licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia. Confira:

Art. 25, § 6º Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos desta Lei terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência.

A intenção aqui é evitar o atraso de obras em decorrência da mora na tramitação do processo de licenciamento ambiental. 

Quem nunca ouviu falar de uma obra que estava “encalhada” ou abandonada por falta de licenciamento ambiental?

Por fim, ressalte-se que a celeridade do procedimento certamente é algo desejável, mas não justifica o descumprimento das cláusulas do edital, afinal a Administração Pública está sujeita ao princípio da legalidade e, especificamente no caso das licitações, ao princípio da vinculação ao edital.

QUESTÕES PARA FIXAR

Questão inédita

Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos da Lei 14.133/21 terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama).

Comentários:

A questão praticamente “copiou e colou” o artigo 25, § 6º, da Lei 14.133/21 (note a preocupação do legislador com o princípio da celeridade):

Art. 25, § 6º Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos desta Lei terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência.

Gabarito: Certo

Planejamento, transparência e publicidade

O princípio do planejamento, aplicado às licitações e contratações públicas, determina que as contratações devem ser planejadas, em todos os níveis.

E isso não é algo dito “só da boca para fora”. Não é que a NLLC cita esse princípio em seu artigo 5º e depois “esquece que ele existe”. A lei, realmente, contém diversos dispositivos que fazem alusão a esse princípio.

Prova disso é que os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão (veja que é uma faculdade e não uma obrigação), na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual (art. 12, VII).

Preste atenção!

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O plano de contratações anual é facultativo

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“Sim, e pra que serve isso, professor?”

O plano de contratações anual tem o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. Se isso não é planejamento, eu não sei o que é!

E já que transparência e publicidade também são princípios aplicáveis às licitações, o plano de contratações anual deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos (art. 12, § 1º).

Ou seja: o plano de contratações anual, sempre que elaborado, não serve só de enfeite! Ele deverá ser observado pelo ente que o elaborou e a sociedade pode acompanhar isso, pois o plano estará divulgado e à disposição do público.

Preste atenção!

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O plano de contratações anual é facultativo, mas, se elaborado, deverá ser divulgado e mantido à disposição do público e deverá ser observado nas licitações e na execução dos contratos

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Além disso, a NLLC também estabelece que a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se (art. 18):

com o plano de contratações anual, sempre que elaborado; e

com as leis orçamentárias (Plano Plurianual – PPA, Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO e Lei Orçamentária Anual – LOA).

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Bem interessante essa conexão entre o planejamento de contratações públicas e o planejamento orçamentário!

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A fase preparatória do processo licitatório também deve abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.

Destaque-se que a descrição da necessidade da contratação deve estar fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido (art. 18, I). Esse estudo técnico deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá, dentre outros elementos, demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração (art. 18, § 1º, II).

A Lei 14.133/21 também traz disposições específicas para o planejamento de compras, o qual deverá considerar a expectativa de consumo anual. Dentre outros fatores, o planejamento de compras deve (art. 40, IV e V):

• Considerar as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material; e
• atender aos princípios:
  • da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho;
  • do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso; e
  • da responsabilidade fiscal, mediante a comparação da despesa estimada com a prevista no orçamento.

Já a preocupação com o princípio da transparência fica evidente quando a lei trata do Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, que busca centralizar os procedimentos licitatórios dos entes federativos por meio de um banco de dados, que, de acordo com o relator da NLLC, esperançosamente trará transparência cristalina e translúcida a todas as aquisições públicas. Até porque o PNCP adotará o formato de dados abertos e observará as exigências previstas na Lei 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação – LAI).

O relator da lei disse “esperançosamente” porque esse portal ainda não tinha sido implementado quando a lei foi publicada, embora o artigo 174 da lei já dizia que o PNCP teria sido criado. À época, argumentava-se que o PNCP seria imprescindível para que a NLLC pudesse ser implementada, pois a divulgação no PNCP é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos (art. 94). 

Hoje essa discussão acabou, porque o PNCP já foi implementado. Mas a lição continua a mesma: o PNCP é imprescindível para a aplicação da NLLC, uma vez que a divulgação nesse portal é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos (art. 94).

No entanto, é válido ressaltar que os contratos celebrados em caso de urgência já terão eficácia a partir de sua assinatura, mas ainda assim eles devem ser divulgados no PNCP, nos prazos de 20 dias úteis (no caso de licitação) ou 10 dias úteis (no caso de contratação direta), sob pena de nulidade.

Pois bem. 

O PNCP é um sítio eletrônico oficial destinado à (art. 174):

• divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei;
• realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.

Uma dessas divulgações obrigatórias é do edital de licitação. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no PNCP, sendo facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação (art. 54, caput e § 2º).

Preste atenção!

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A publicação do edital é obrigatória no PNCP e facultativa no site do órgão ou entidade, admitida ainda a divulgação direta aos interessados

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Ressalte-se que, também em homenagem ao princípio da publicidade, sem prejuízo da divulgação no PNCP, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação (art. 54, § 1º).

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No texto original, publicado em 01/04/2021, o § 1º do artigo 54havia sido vetado pelo Presidente da República, sob o argumento de que “a determinação de publicação em jornal de grande circulação contraria o interesse público por ser uma medida desnecessária e antieconômica, tendo em vista que a divulgação em ‘sítio eletrônico oficial’ atende ao princípio constitucional da publicidade.”

Por um momento ficamos empolgados com tamanha modernidade da lei. Chegamos a pensar: “uau! Jornal é coisa do passado mesmo!”

Mas o veto foi derrubado, e o dispositivo entrou em pleno vigor. 

Sendo assim, a publicação em jornal diário de grande circulação, na verdade, é obrigatória! 

Portanto, é obrigatória a divulgação do extrato do edital:

• no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles; e

• em jornal diário de grande circulação.

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Dentre outras funcionalidades, o PNCP deverá oferecer (art. 174, § 3º):

• painel para consulta de preços, banco de preços em saúde e acesso à base nacional de notas fiscais eletrônicas;
• sistema de planejamento e gerenciamento de contratações, incluído o cadastro de atesto de cumprimento de obrigações previsto no § 4º do art. 88 da NLLC;
• sistema eletrônico para a realização de sessões públicas.

E, para fechar com chave de ouro, relacionando o princípio do planejamento com o princípio da transparência, o PNCP conterá, entre outras informações, os planos de contratação anuais sobre os quais acabamos de conversar. (art. 174, § 2º, I), afinal, de acordo com artigo 12, § 1º, da NLLC, esses planos deverão ser divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial (para bom entendedor: o PNCP).

QUESTÕES PARA FIXAR

Questão inédita

A fase preparatória do processo licitatório deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias.

Comentários:

A Lei 14.133/21 contém diversos dispositivos que fazem alusão ao princípio do planejamento. Um deles é o artigo 18, observe: 

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: (…)

Gabarito: Certo

Questão inédita

A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Por conta disso, é facultada a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município.

Comentários:

A publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município é obrigatória, e é feita sem prejuízo da publicação no PNCP. Acompanhe na NLLC:

Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação.

Gabarito: Errado

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